Um único mês sem recolhimento de ICMS não configura crime: o STJ, a exigência de contumácia e a atipicidade da conduta
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no REsp n. 1.867.109/SC, reconheceu a atipicidade da conduta de contribuinte cujo débito de ICMS se referia a um único mês de competência, absolvendo-o com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
O julgado é breve na fundamentação e denso nas consequências, ele aplica, na prática, o requisito da contumácia fixado pelo Supremo Tribunal Federal no RHC n. 163.334/SC, e o faz para reverter uma condenação já confirmada em segundo grau.
Este artigo examina o que o acórdão efetivamente decidiu, o que ele deixou em aberto e quais são os desdobramentos práticos para a atuação defensiva em crimes contra a ordem tributária.
1. O tipo penal do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990
O art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 criminaliza a conduta de deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social descontado ou cobrado na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
A discussão penal em torno do ICMS próprio — aquele declarado pelo contribuinte e destacado na nota fiscal, mas não recolhido — girou por anos em torno de uma pergunta anterior a qualquer análise probatória: essa conduta é crime ou é mero inadimplemento fiscal, cuja resposta deveria permanecer no campo da execução tributária?
A pergunta não é acadêmica. Dela depende a legitimidade de instaurar inquérito, oferecer denúncia e submeter empresários a processo criminal por valores que, sob outra leitura, seriam integralmente resolvidos por certidão de dívida ativa e execução fiscal. Também dela depende, no plano defensivo, a escolha da estratégia: discutir a existência do crime ou discutir apenas a quantificação do débito e as vias de extinção da punibilidade pelo pagamento.
2. Da tipicidade em abstrato à exigência de contumácia
O acórdão registra dois marcos jurisprudenciais que precisam ser lidos em conjunto.
O primeiro é a decisão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no HC n. 399.109/SC, na qual se pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico. Trata-se de afirmação de tipicidade em abstrato: a conduta se subsume, em tese, à figura penal.
O segundo é a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RHC n. 163.334/SC, reproduzida no acórdão do Superior Tribunal de Justiça nestes termos: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".
A tese do Supremo não desfaz a tipicidade reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça; ela a delimita. A conduta continua sendo típica, mas apenas quando presentes dois elementos cumulativos: a contumácia e o dolo de apropriação. Fora dessa moldura, não há crime — há débito tributário.
3. O que o Superior Tribunal de Justiça decidiu no caso concreto
Reconhecida a moldura acima, a solução do caso foi direta. O acórdão consignou que o débito com o fisco se referia a tão somente 1 (um) mês — a competência de novembro/2016 à saber. E, embora tenha reconhecido que a conduta, a princípio, se subsumia à figura penal, extraiu daquela constatação a consequência decisiva:
"[...] a ausência de contumácia — o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês —, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do Réu com esteio no inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal."
O inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal é o dispositivo que determina a absolvição por não constituir o fato infração penal. Não se trata, portanto, de absolvição por insuficiência de provas ou por dúvida quanto à autoria: o que o Superior Tribunal de Justiça afirmou é que, naquela hipótese, crime não houve.
O agravo regimental foi, por isso, parcialmente provido para absolver o réu.
5. Elaborações analíticas do autor
5.1. O julgado não fixou critério numérico de contumácia. O acórdão afirma que um único mês não basta. Não estabelece, contudo, a partir de quantas competências, de que valor ou em que intervalo temporal a contumácia se configura. O precedente é seguro para a hipótese de competência isolada e não autoriza extrapolações aritméticas. Em casos com duas, três ou quatro competências, a discussão permanece aberta e depende de demonstração concreta.
5.2. Contumácia e dolo de apropriação são requisitos autônomos. A tese do Supremo Tribunal Federal os enuncia de forma cumulativa. Como o caso foi resolvido pela ausência de contumácia, o acórdão não precisou examinar o dolo de apropriação em separado. Isso significa que o segundo requisito permanece integralmente disponível como tese defensiva mesmo em hipóteses nas quais a contumácia esteja presente.
5.3. Há tensão aparente entre o item que dispensa o dolo específico e a tese do Supremo. O acórdão afirma bastar o dolo genérico e, poucos itens adiante, reproduz tese que exige "dolo de apropriação". As duas proposições não foram expressamente harmonizadas no julgado. Trata-se de ponto que merece desenvolvimento argumentativo próprio em memoriais e razões recursais.
5.4. A ementa refere "excludente de ilicitude" ao tratar da inexigibilidade de conduta diversa. A doutrina majoritária situa a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, não da ilicitude. O ponto não altera o resultado do julgamento — a tese foi rejeitada por incidência da Súmula 7 —, mas convém à defesa manter o enquadramento dogmático correto ao deduzir a alegação.
5.5. A ausência de contumácia atravessou a Súmula 7 porque é questão de qualificação jurídica. Chama atenção que, no mesmo acórdão, as teses de inexistência de dolo e de inexigibilidade de conduta diversa tenham sido barradas pelo óbice sumular enquanto a tese de atipicidade prosperou. A explicação, a meu ver, está na natureza da operação exigida em cada caso. Nas duas primeiras, seria preciso rever a valoração da prova produzida. Na terceira, o dado fático — o débito se referir a uma única competência — já estava consolidado nos autos; ao aplicar a tese do Supremo Tribunal Federal a esse fato incontroverso, o Superior Tribunal de Justiça realizou revaloração jurídica, e não reexame probatório. Essa distinção é operacionalmente decisiva na redação de recursos especiais em matéria tributária.
5.6. O momento de arguir a inépcia importa. Se a superveniência da sentença torna superada a tese de inépcia da denúncia, a consequência prática é que o vício da inicial acusatória deve ser combatido enquanto ainda há tempo — na resposta à acusação e, se necessário, por habeas corpus impetrado antes da sentença.
5.7. A matriz fática precisa ser construída nas instâncias ordinárias. Súmula 7 não é obstáculo apenas retórico. Se a delimitação do número de competências, do valor e do contexto econômico da empresa não estiver consolidada no acórdão de origem, a tese de ausência de contumácia perde eficácia nos tribunais superiores. A prova produzida em primeiro grau é o que sustenta o recurso especial.
6. Conclusão
O julgado do Superior Tribunal de Justiça consolida um filtro relevante em matéria de crimes contra a ordem tributária, qual seja, a inadimplência isolada de ICMS não se confunde com o comportamento reiterado que o tipo penal, na leitura fixada pelo Supremo Tribunal Federal, passou a exigir. O débito relativo a uma única competência não configura o crime do art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990.
Para a defesa, o efeito prático é o deslocamento do eixo da discussão. Sai de cena a pergunta abstrata sobre a criminalização do inadimplemento e entra a análise concreta do comportamento do contribuinte ao longo do tempo — quantas competências, em que contexto e com que intenção. É nesse terreno, e não no da mera existência do débito, que a controvérsia penal se resolve.
Há, ainda, uma leitura institucional que o caso permite. A absolvição veio em sede de agravo regimental, contra decisão que já havia negado seguimento ao recurso especial, e depois de sentença condenatória confirmada pelo tribunal de origem. Isso significa que a tese sobreviveu a três filtros sucessivos de cognição restrita. Precedentes assim são raros e, exatamente por isso, merecem ser catalogados e utilizados com precisão: eles demonstram que a delimitação típica fixada pelo Supremo Tribunal Federal tem eficácia real e não meramente declaratória.
O recado ao advogado criminalista que atua em direito penal empresarial é objetivo. Não basta alegar ausência de dolo genericamente. É preciso descrever, desde a resposta à acusação, o recorte temporal do débito, o número de competências efetivamente imputadas e a situação econômica da empresa no período — construindo, no primeiro grau, a base fática sobre a qual a tese de atipicidade poderá ser sustentada até o fim.
Referência: AgRg no REsp n. 1.867.109/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 4/9/2020.
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Especialista em Direito Penal pela PUC Minas, com 14 anos de atuação na comarca de Ubá e sustentação perante o TJMG, o STJ e o STF. Dedica-se ao Direito Penal, com ênfase no penal empresarial, ao Direito Empresarial e ao Direito Ambiental.