Absolvição em improbidade administrativa e o esvaziamento da justa causa da ação penal

1. O problema

Quem contrata com a Administração Pública convive com uma duplicidade familiar a todo criminalista empresarial: o mesmo episódio — uma dispensa de licitação, um aditivo contratual, um pagamento — dá origem, simultaneamente, a uma ação de improbidade administrativa e a uma ação penal por crime contra a Administração Pública. São dois juízos, dois ritos, dois conjuntos de sanções. E um único fato.

A pergunta que daí decorre é conhecida: o que o juízo cível afirma sobre aquele fato repercute na ação penal? A resposta habitual invoca a independência das esferas e encerra o assunto. O Superior Tribunal de Justiça, no RHC 173.448/DF, mostrou que essa resposta é insuficiente quando a absolvição na via da improbidade se funda na ausência de dolo.

2. O caso julgado

Particulares — pessoa física e pessoa jurídica — respondiam a ação penal por crime contra a Administração Pública, decorrente de contratação realizada por dispensa de licitação. Na ação de improbidade administrativa que discutia os mesmos fatos, foram absolvidos.

A instância cível consignou que a prova produzida na apuração judicial demonstrava apenas o dolo do gestor público, não justificando a condenação dos particulares. Registrou, ainda, que a pessoa jurídica sequer havia sido a primeira colocada entre os concorrentes na dispensa, precisando reduzir seu preço para ser escolhida após o descredenciamento da primeira colocada. E anotou que não se auferiu benefício, porque o contrato foi anulado pela Corte de Contas.

Mesmo com esse quadro, a ação penal seguia seu curso. O recurso em habeas corpus buscava o trancamento.

3. A regra: independência e autonomia das esferas

O acórdão parte da premissa consolidada. A jurisprudência do STJ cristalizou-se no sentido de que as esferas civil, penal e administrativa são independentes e autônomas entre si, de modo que as decisões tomadas nos âmbitos administrativo ou cível não vinculam a seara criminal (EDcl no AgRg no REsp n. 1.831.965/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 18/12/2020).

A ressalva, contudo, vem na sequência e costuma ser esquecida: é pertinente, na esfera penal, considerar os argumentos contidos na decisão absolutória proferida na via da improbidade administrativa como elementos de persuasão (REsp n. 1.847.488/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021).

Ausência de vinculação não é sinônimo de irrelevância. É esse o espaço em que a defesa trabalha.

4. A fissura: a independência é de exame, não de fato

O ponto decisivo do julgado está na distinção entre autonomia dos juízos e multiplicidade de fatos. A independência das esferas tem por objetivo o exame particularizado do fato narrado, com base em cada ramo do direito, cabendo as consequências cíveis e administrativas ao juízo cível e as repercussões penais ao juízo criminal, dada a especialização de cada esfera. No entanto, as consequências jurídicas recaem sobre o mesmo fato.

Daí a formulação central do acórdão:

"Não é possível que o dolo da conduta em si não esteja demonstrado no juízo cível e se revele no juízo penal, porquanto se trata do mesmo fato."

O que se reparte entre as esferas é o enquadramento jurídico, não o substrato empírico. Cada juízo qualifica o fato conforme o seu ramo; nenhum deles tem autorização para reconstruí-lo em sentido oposto ao que já se apurou judicialmente.

5. O dolo como elemento do tipo: da teoria finalista à atipicidade

O passo seguinte é dogmático. A ausência do requisito subjetivo, uma vez provada, interfere na caracterização da própria tipicidade do delito — sobretudo quando se considera a doutrina finalista, que insere o elemento subjetivo no tipo. Somando-se a isso a circunstância de que os fatos aduzidos na denúncia não admitiam figura culposa, o resultado é a atipicidade, ensejadora do trancamento.

Não se trata, portanto, de importar para o processo penal uma decisão cível por deferência. Trata-se de reconhecer que o elemento subjetivo, afastado de forma categórica quanto àquele fato, subtrai do tipo penal um de seus componentes constitutivos.

Desse raciocínio extraem-se três condições cumulativas, que funcionam como roteiro de verificação para a defesa:

• identidade fática entre o objeto da ação de improbidade e o da ação penal;
• afastamento categórico do dolo na esfera cível — juízo de mérito sobre o elemento subjetivo, e não mera insuficiência de provas;
• inexistência de figura culposa correspondente ao tipo imputado na denúncia.

Ausente qualquer uma delas, o raciocínio do RHC 173.448/DF não se transporta automaticamente.

6. Justa causa e plausibilidade do direito de punir

A consequência processual é o esvaziamento da justa causa. Concluiu o acórdão que a absolvição na ação de improbidade, naquela hipótese, por ausência de dolo e por ausência de obtenção de vantagem indevida, esvaziou a justa causa para a manutenção da ação penal: não se verifica mais a plausibilidade do direito de punir, uma vez que a conduta típica — primeiro elemento do conceito analítico de crime — depende do dolo para se configurar, e este foi categoricamente afastado pela instância cível. E sem justa causa não há persecução penal.

No mesmo sentido, o acórdão remete a REsp n. 1.689.173/SC (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 26/3/2018), AgRg no HC n. 367.173/SP (relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/3/2017, DJe de 27/3/2017) e RHC n. 22.914/BA (relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/11/2008, DJe de 24/11/2008).

Vale registrar, ainda, o fundamento específico relativo aos particulares: tendo a instância cível afirmado que não ficou demonstrado que induziram ou concorreram dolosamente para ato atentatório aos princípios da administração, e ausente a subsunção dos fatos à norma que prevê a responsabilização de terceiros (art. 3º da Lei n. 8.429/92), a mesma conduta não pode ser tida como violadora de bem jurídico tutelado pelo direito penal.

7. O art. 21, § 4º, da Lei 8.429/1992 como argumento de reforço

O acórdão recorre, por fim, a um argumento de política legislativa. O art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/1992, incluído pela Lei n. 14.230/2021, dispõe que a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação de improbidade, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Código de Processo Penal.

À época do julgamento, o dispositivo estava com a eficácia suspensa por liminar deferida em 27/12/2022 na ADI 7.236/DF. Ainda assim, o STJ dele extraiu um dado relevante: o legislador pretendeu definir ampla exceção legal à independência das esferas, revelando que existem fundamentos tão relevantes que não podem ser ignorados pelas demais esferas. Acrescentou que a suspensão não atinge a vedação constitucional do ne bis in idem (Rcl n. 57.215/DF MC, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/1/2023, publicado em 9/1/2023).

Dois cuidados são devidos aqui, e o próprio acórdão os assume com honestidade. Primeiro, o dispositivo regula o vetor inverso — da absolvição penal para a improbidade —, e o STJ reconheceu expressamente que, pela letra da lei, o contrário não justificaria o encerramento da ação penal. Segundo, por isso mesmo, o argumento é de reforço, e não de fundamento: o que sustenta a decisão é a atipicidade e a ausência de justa causa, examinadas nos itens anteriores.

8. Atualização necessária: o julgamento das ADIs 7.156 e 7.236

O quadro normativo descrito no item anterior mudou depois do acórdão, e quem for invocar o precedente precisa saber disso.

Em 25 de junho de 2026, ao retomar o julgamento das ADIs 7.156 e 7.236, o Supremo Tribunal Federal definiu que a absolvição criminal não encerra automaticamente a ação de improbidade administrativa sobre os mesmos fatos. Ao examinar o art. 21, § 4º, da Lei n. 8.429/1992, a Corte restringiu a comunicação às hipóteses de reconhecimento de inexistência do fato, de negativa de autoria e de excludente de ilicitude, estendendo o mesmo entendimento à rejeição da denúncia e ao arquivamento requerido pelo Ministério Público. O julgamento das duas ações foi concluído em 1º de julho de 2026.

Três consequências para a tese aqui examinada:

a) O argumento de reforço perde força. A "ampla exceção legal à independência das esferas" que o STJ enxergou na opção do legislador não sobreviveu com essa amplitude à interpretação fixada pelo Supremo.

b) O núcleo do julgado permanece intacto. O RHC 173.448/DF não se apoia no art. 21, § 4º. Apoia-se na impossibilidade de o mesmo fato ser doloso para um juízo e não doloso para outro, e na consequente ausência de justa causa. Esses fundamentos são anteriores e independentes do dispositivo.

c) O vetor continua sendo outro. O Supremo tratou da repercussão da absolvição penal sobre a improbidade. O STJ tratou da repercussão da absolvição na improbidade sobre a ação penal. Não há sobreposição direta — e o argumento acusatório que pretenda transportar a restrição do STF, por analogia, para o vetor inverso precisa enfrentar uma diferença estrutural: a comunicação de que trata o art. 21, § 4º é um efeito legal automático, ao passo que o afastamento do dolo, no raciocínio do STJ, opera sobre elemento constitutivo do próprio tipo penal.

Registre-se ainda que, entre os pontos da reforma confirmados pelo Supremo, está a exigência de dolo para a configuração do ato de improbidade — o que ampara o argumento de que o reconhecimento de sua ausência, naquela esfera, é juízo de mérito sobre o elemento subjetivo, e não simples deficiência probatória.

9. O que o julgado permite sustentar na prática

Para a defesa que atua simultaneamente nas duas frentes, o RHC 173.448/DF sugere uma disciplina de trabalho:

• Cuidar do processo de improbidade pensando no processo penal. O fundamento da absolvição cível importa mais do que o resultado. Uma sentença que absolve genericamente e outra que afirma, de forma categórica, a ausência de dolo produzem efeitos muito diferentes na esfera criminal.
• Levar a decisão cível aos autos criminais. Ainda que não vincule, ela é elemento de persuasão, e o próprio STJ o diz.
• Demonstrar a identidade fática. Sem coincidência rigorosa de conduta, agente e recorte temporal, o argumento se desfaz.
• Verificar a inexistência de figura culposa. É condição expressa do raciocínio de atipicidade adotado no acórdão.
• Examinar, quanto ao particular, a dependência do dolo do agente público. A responsabilização de terceiro pressupõe indução ou concurso doloso.
• Escolher a via adequada. O trancamento por falta de justa causa é medida excepcional e exige prova pré-constituída, o que recomenda instruir o habeas corpus com a íntegra das decisões cíveis.

10. Conclusão

A independência das esferas é regra de organização do sistema sancionador, não licença para a incoerência. Quando um juízo afirma, com fundamento em prova produzida judicialmente, que determinada conduta não foi dolosa, o direito penal não pode reconstruir o mesmo episódio em sentido oposto para dele extrair um tipo que exige dolo. Nas palavras do Ministro Humberto Martins reproduzidas no acórdão, a unidade do Direito deve se pautar pela coerência.

O RHC 173.448/DF não estabelece automatismo algum — e é justamente por isso que exige leitura técnica. Sua força está nas condições que enuncia, e cabe à defesa demonstrá-las.

Referência: STJ, RHC n. 173.448/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.

Éterson de Almeida Advogado · OAB/MG 142.650

Especialista em Direito Penal pela PUC Minas, com 14 anos de atuação na comarca de Ubá e sustentação perante o TJMG, o STJ e o STF. Dedica-se ao Direito Penal, com ênfase no penal empresarial, ao Direito Empresarial e ao Direito Ambiental.

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