Quando o relatório fiscal deixa de apurar tributo e passa a construir um caso penal
Quando o relatório fiscal deixa de apurar tributo e passa a construir um caso penal
Uma empresa é submetida a procedimento fiscal. No meio do caminho, o foco muda. As diligências deixam de perseguir o tributo devido e passam a perseguir a demonstração de um crime. O relatório que chega ao final não se parece com um lançamento — parece uma peça de investigação.
A pergunta é onde está o limite. E, principalmente, o que acontece com esse material quando o limite é ultrapassado.
O Superior Tribunal de Justiça respondeu às duas coisas no AgRg no RHC 167.539/SP, julgado pela Quinta Turma.
O ponto de partida é que a Receita Federal tem, sim, poderes de apuração. O artigo 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal ressalva a atribuição das autoridades administrativas, e o artigo 194 do Código Tributário Nacional confere à autoridade fiscal poderes de fiscalização e investigação para aplicação da legislação tributária. A investigação criminal continua sendo atribuição típica da polícia judiciária, mas a atuação fiscal não é vedada — é suplementar.
Suplementar, porém, dentro de dois limites cumulativos.
O primeiro é a pertinência temática: a atuação precisa estar associada à relação jurídica tributária ou aduaneira. É um teste de objeto.
O segundo é a finalidade fiscal: a atividade precisa perseguir a tutela fiscal, sem desvirtuamento para atingir outros fins. É um teste de motivo.
A diferença entre os dois é o que resolve os casos difíceis. É perfeitamente possível manter a aparência de pertinência temática, com o procedimento formalmente ancorado em uma obrigação tributária, e ainda assim atuar em desvio de finalidade — porque o que move a fiscalização, na prática, é a construção de um caso penal.
Foi o que o Tribunal reconheceu. A Receita Federal desbordou dos limites de sua atribuição ao perseguir elementos estranhos à relação jurídica tributária, fora da limitação temática e em desvio da finalidade fiscal.
A consequência é a parte que interessa à defesa. O descumprimento das regras na elaboração do relatório fiscal deu causa à ilicitude dos elementos de prova constituídos e derivados, em aplicação analógica do artigo 157, parágrafo 1º, do Código de Processo Penal.
Dois desdobramentos merecem destaque.
Primeiro, não há aproveitamento utilitário. O acórdão registra que a produção de elementos de prova sem a correspondente atribuição induz à sua ilicitude, porque descumprida regra que assegura direitos individuais constitucionalmente garantidos. Atribuição não é formalidade que se convalida pelo resultado da apuração.
Segundo, a contaminação não para no relatório. Ela alcança o que dele derivou — medidas cautelares, buscas, afastamentos de sigilo, e a própria imputação, no que se apoiou naquele material.
O Tribunal também afastou a objeção processual de sempre: assentou que o habeas corpus é via cabível para o reconhecimento de nulidades no curso da investigação ou da ação penal, sobretudo quando consubstanciadas na ilicitude de elementos de prova, em cenário de manifesto constrangimento ilegal — passível de reconhecimento ainda que de ofício.
O julgado não retira poderes da administração tributária. Submete-os a um duplo controle, de objeto e de finalidade, e atribui ao excesso uma consequência processual concreta.
Para quem acompanha fiscalizações que caminham para a esfera penal, a pergunta a fazer desde o início é simples: cada elemento que hoje instrui o processo foi colhido por quem tinha atribuição para colhê-lo?
Referência: AgRg no RHC n. 167.539/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.
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Especialista em Direito Penal pela PUC Minas, com 14 anos de atuação na comarca de Ubá e sustentação perante o TJMG, o STJ e o STF. Dedica-se ao Direito Penal, com ênfase no penal empresarial, ao Direito Empresarial e ao Direito Ambiental.