Domínio do fato não supre a ausência de nexo: os limites da imputação ao gestor na sonegação fiscal
1. O problema: a autoria extraída do organograma
Nos crimes tributários praticados no âmbito da atividade empresarial, é recorrente que a acusação construa a autoria a partir da posição ocupada pelo agente. O denunciado consta do contrato social como administrador, ocupa cargo de diretoria ou assina pela pessoa jurídica — e daí se extrai, sem intermediação, a conclusão de que participou da fraude fiscal.
A teoria do domínio do fato costuma ser invocada como ponte entre a posição e a autoria. O raciocínio é conhecido, se o agente detinha poder de decisão sobre a atividade empresarial, detinha o domínio final do curso causal e seria, por isso, autor do delito praticado no exercício dessa atividade.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.854.893/SP, sob relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, delimitou o alcance desse raciocínio em termos que interessam diretamente à prática da defesa criminal empresarial.
2. A teoria do domínio do fato opera como ratio, não como prova
O primeiro fundamento do acórdão é conceitual e merece ser lido com atenção, porque nele está o núcleo de todo o restante.
O STJ afirmou que a teoria do domínio do fato funciona como uma ratio — insuficiente, por si mesma, para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. E acrescentou que é equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo.
A distinção é sutil, mas decisiva. A teoria do domínio do fato é um critério de qualificação da autoria pois serve para separar autor de partícipe uma vez conhecido o fato e conhecida a contribuição de cada agente. Ela pressupõe o material fático já delimitado. O que o acórdão rejeita é a inversão desse percurso — usar a teoria para produzir o fato que ela deveria apenas qualificar.
Quando isso ocorre, a teoria deixa de ser instrumento dogmático e passa a operar como atalho probatório. O agente é declarado autor porque ocupa a posição, e a posição é declarada relevante porque o agente é autor.
O acórdão desfaz o círculo exigindo que exista, entre a premissa e a conclusão, um dado da realidade.
3. Nexo de causalidade não se presume
Do fundamento conceitual o STJ extraiu a consequência prática que dá o tom do julgado:
Não há como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.
Note-se a construção. O Tribunal não afirmou que gestores, diretores e sócios administradores não respondem por crimes tributários — afirmação que seria dogmaticamente insustentável. Afirmou que a posição não autoriza a presunção. A titularidade do cargo permanece juridicamente relevante; o que ela não faz é dispensar a demonstração do vínculo entre a conduta concreta daquele agente e o resultado.
O acórdão é igualmente claro quanto ao ônus argumentativo que disso decorre, ou seja, não há como imputar o delito com base única e exclusivamente na teoria do domínio do fato, sobretudo quando não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade — que, nas palavras do julgado, não pode ser presumido.
A expressão "não houve descrição" desloca o problema para a peça acusatória.
Não se trata apenas de insuficiência de prova ao final da instrução, trata-se de ausência, já na origem, do elemento que permitiria ao acusado saber do que exatamente se defende.
4. O elemento subjetivo: dolo como exigência do tipo
O segundo eixo do acórdão é autônomo em relação ao primeiro e, para a defesa, frequentemente mais produtivo.
O STJ registrou que o delito de sonegação fiscal previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige, para sua configuração, conduta dolosa, consistente na utilização de procedimentos — fraude — que violem de forma direta a lei ou o regulamento fiscal, com o objetivo de favorecer a si ou a terceiros por meio da sonegação.
E foi além, formulando uma distinção que vale ser reproduzida na estrutura em que o Tribunal a colocou. Há diferença inquestionável entre:
- quem não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar — o acórdão exemplifica com dificuldades financeiras e equívocos no preenchimento de guias; e
- quem dolosamente sonega o tributo, valendo-se de expedientes espúrios e movido por interesses pessoais.
A primeira hipótese não é crime. A segunda é. E a diferença entre elas não está no resultado — em ambas há tributo não recolhido — mas no elemento subjetivo e no emprego da fraude. O tipo do art. 1º, II, não pune o inadimplemento; pune o ardil destinado a impedir ou reduzir o conhecimento do fato gerador pelo Fisco.
Essa observação tem alcance maior do que a hipótese julgada. Ela desloca o objeto da controvérsia. Quando a discussão se dá apenas em torno do valor devido, a defesa disputa com o Fisco em terreno que não é o do direito penal. Quando se dá em torno do meio empregado — houve ou não houve fraude, e quem a executou —, a discussão retorna ao terreno próprio do tipo.
O acórdão do STJ oferece fundamento expresso para operar esse deslocamento, e o faz com base no texto da lei, não em construção jurisprudencial acessória.
5. Delegação sem fiscalização: a fronteira com a culpa em sentido estrito
O ponto de maior densidade prática do julgado está na qualificação jurídica que o STJ deu à conduta de delegar a gestão tributária.
O acórdão consignou que a delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização não se coaduna com o dolo, aproximando-se da culpa em sentido estrito — modalidade não prevista no tipo penal em questão. E anotou que o quadro fático descrito na imputação era mais indicativo de conduta negligente ou imprudente.
Aqui convém separar o que está no acórdão do que é consequência normativa evidente, mas não escrita nele.
O julgado diz que a modalidade culposa não está prevista no tipo.
A regra geral que sustenta essa afirmação é o art. 18, parágrafo único, do Código Penal: salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime senão quando o pratica dolosamente.
A Lei n. 8.137/1990 não contempla figura culposa para as condutas do art. 1º. Logo, o enquadramento da conduta como negligente não conduz a uma punição atenuada — conduz à ausência de tipicidade subjetiva.
Essa é a razão pela qual a tese, quando cabível, é estruturalmente mais forte do que uma alegação de insuficiência probatória vez que ela não pede ao julgador que duvide da prova, mas que reconheça que a conduta descrita, ainda que integralmente comprovada, não corresponde ao tipo invocado.
6. Repercussões práticas
Do acórdão extraem-se três frentes de trabalho para a defesa em crimes tributários empresariais. As duas primeiras decorrem diretamente do julgado; a terceira é leitura que dele se projeta para a técnica da peça defensiva.
Primeira: examinar o que a acusação efetivamente descreveu. A pergunta não é se o cliente ocupava a posição — isso a acusação em geral demonstra sem dificuldade —, mas se a peça aponta alguma circunstância que ligue a conduta dele ao resultado. Descrever o cargo e descrever a conduta são operações distintas, e o acórdão trata a segunda como indispensável.
Segunda: qualificar o comportamento efetivamente atribuído. Delegar a área tributária a profissionais tecnicamente qualificados, ainda que sem a fiscalização devida, é comportamento que o STJ situou no campo da negligência. Onde a imputação descreve falha de supervisão, e não emprego de fraude, a discussão deixa de ser probatória e passa a ser de subsunção.
Terceira: ordenar as teses na sequência correta. A ausência de descrição do nexo e a atipicidade subjetiva não são argumentos alternativos que se enfraqueçam mutuamente. São planos distintos — o que a peça diz e o que o tipo exige — e podem ser sustentados em conjunto, cada um com seu próprio pedido.
Um registro metodológico: o acórdão não estabelece critério geral sobre até que ponto a delegação a terceiros tecnicamente habilitados afasta o dever de vigilância do administrador, nem enfrenta as hipóteses em que a fiscalização deficiente é ela própria instrumento do ardil. São questões que permanecem abertas e que a defesa deve antecipar.
7. Conclusão
O julgado não cria imunidade para quem ocupa posição de comando na empresa. Faz algo mais preciso e, por isso mesmo, mais útil, recoloca a teoria do domínio do fato no lugar que ela ocupa na dogmática, como critério de qualificação da autoria, e recusa o seu uso como substituto da descrição do nexo de causalidade.
Somado a isso, reafirma que o art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990 exige dolo e emprego de fraude, de modo que a falha de supervisão, por mais censurável que seja no plano civil ou administrativo, não preenche o tipo penal.
Cargo é dado do organograma. Conduta é dado da realidade. O acórdão exige o segundo.
Referência: REsp n. 1.854.893/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.
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Especialista em Direito Penal pela PUC Minas, com 14 anos de atuação na comarca de Ubá e sustentação perante o TJMG, o STJ e o STF. Dedica-se ao Direito Penal, com ênfase no penal empresarial, ao Direito Empresarial e ao Direito Ambiental.