Dolo genérico não sustenta condenação pelo art. 2º, II, da Lei 8.137/1990: a exigência do dolo de apropriação
1. Delimitação do problema
Desde o julgamento do RHC 163.334/SC pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, firmou-se que o não recolhimento do ICMS próprio, regularmente declarado e embutido no preço da mercadoria ou do serviço, pode configurar o crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.
A tese, contudo, não foi enunciada de forma aberta. Ela veio acompanhada de dois filtros expressos: a contumácia e o dolo de apropriação.
O risco que se instalou desde então é conhecido de quem atua na área. Os dois filtros passaram a ser reproduzidos como fórmula de estilo em sentenças e acórdãos condenatórios — mencionados na ementa, transcritos no relatório, e ausentes exatamente onde deveriam estar, isto é, na fundamentação que descreve por que aquele contribuinte, naquele contexto, agiu com vontade de apropriação e não de simples inadimplemento.
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão em julgamento no qual reconheceu que a menção ao dolo genérico, desacompanhada da indicação do dolo de apropriação, não sustenta a condenação.
O presente texto examina a decisão em seus fundamentos e projeta as consequências que dela se extraem para a atuação defensiva.
2. O que o tipo do art. 2º, II, efetivamente pune
O art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 pune quem deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação, e que deveria recolher aos cofres públicos.
A locução "descontado ou cobrado" é o núcleo do problema.
O objeto material não é qualquer tributo devido, mas o valor que transitou pelo contribuinte na condição de intermediário entre o terceiro e o Fisco. É por isso que a doutrina identifica no dispositivo uma estrutura próxima à da apropriação indébita: o desvalor não reside no não pagamento, mas na retenção de valor que, na economia da operação, não pertencia a quem o reteve.
Há, ainda, uma peculiaridade do ICMS próprio que costuma ser subestimada no debate. Diversamente do que ocorre na substituição tributária, em que o substituto retém valor efetivamente destacado de terceiro, no ICMS próprio o tributo integra o preço e é suportado economicamente pelo adquirente, mas o sujeito passivo da obrigação é o próprio comerciante.
Foi justamente essa aproximação — entre repercussão econômica e retenção de valor alheio — que permitiu ao Supremo Tribunal Federal enquadrar a conduta no tipo.
E é precisamente porque a equiparação se sustenta em uma construção interpretativa, e não em uma retenção física de recursos de terceiro, que os filtros da contumácia e do dolo de apropriação assumem função delimitadora indispensável: sem eles, o tipo se expandiria para alcançar toda inadimplência declarada.
Daí decorre a consequência que interessa. Se o que se pune é a apropriação, o elemento subjetivo não pode ser satisfeito pela mera consciência de estar em mora.
A inadimplência tributária declarada — aquela em que o contribuinte informa ao Fisco tudo o que deve e não paga — é, em si, ilícito administrativo. Transformá-la em crime pela simples constatação de que o devedor sabia que devia é caminho que reintroduz, por via oblíqua, a prisão por dívida vedada pelo art. 5º, LXVII, da Constituição.
3. Os dois filtros do precedente do Supremo
O acórdão do Superior Tribunal de Justiça parte da tese fixada no RHC 163.334/SC, segundo a qual o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.
Os dois qualificadores operam em planos distintos e cumulativos.
A contumácia é dado objetivo. Diz respeito à reiteração da conduta, ao padrão de comportamento que afasta a hipótese do episódio isolado, da crise pontual de fluxo de caixa, do inadimplemento circunstancial.
O dolo de apropriação é dado subjetivo, e é qualificado. Não se confunde com a vontade livre e consciente de não recolher — essa está presente em toda inadimplência voluntária. Trata-se da vontade de incorporar ao próprio patrimônio, em definitivo, o valor cobrado do adquirente e destinado aos cofres públicos.
A distinção entre esses dois estados anímicos é precisamente o ponto em que a decisão ora comentada se firma.
4. A decisão: dolo genérico não supre o dolo de apropriação
O Superior Tribunal de Justiça constatou que o acórdão impugnado havia evidenciado apenas o dolo genérico, sem apontar o dolo de apropriação. A consequência foi extraída sem meias medidas:
"Considerando que no acórdão recorrido apenas evidenciou o dolo genérico, sem, contudo, apontar o dolo de apropriação, deve ser reconhecida a absolvição."
O agravo regimental foi provido, o habeas corpus concedido e decretada a absolvição quanto ao crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. A orientação, registre-se, alinha-se ao que já decidira a Quinta Turma no AgRg no REsp 1.943.290/SC.
Dois aspectos merecem atenção.
O primeiro é o objeto do controle. O Tribunal não reavaliou prova. Tomou o acórdão condenatório tal como redigido e verificou o que nele constava — e o que nele faltava. O déficit apontado é de fundamentação, não de convencimento: ainda que houvesse elementos nos autos aptos a demonstrar o dolo de apropriação, eles não foram indicados pelo órgão julgador, e não cabe ao tribunal ad quem supri-los.
O segundo é a resposta escolhida. Não houve anulação com devolução do julgamento à origem, nem determinação para que o acórdão fosse complementado. Houve absolvição.
5. Por que a distinção não é retórica
Se o dolo genérico bastasse, os dois filtros do precedente do Supremo seriam letra morta. Todo contribuinte que declara e não recolhe sabe que está declarando e não recolhendo — a consciência da omissão é elemento estrutural da própria conduta. Um requisito subjetivo que se satisfaz pela simples descrição do fato objetivo não é requisito: é ornamento.
A exigência de que o dolo de apropriação seja apontado — verbo que o acórdão emprega — impõe ônus argumentativo concreto ao órgão acusador e ao julgador.
É preciso indicar circunstâncias que revelem a destinação do valor retido a finalidade incompatível com a de repasse: esvaziamento patrimonial, ocultação, estruturação da empresa para operar sistematicamente sem recolher, desvio para patrimônio pessoal dos sócios.
Nada disso está listado em rol legal, e o julgado não o estabelece; a observação é da análise do autor e serve como grade de leitura, não como catálogo taxativo.
O que o julgado estabelece é o critério de suficiência: a repetição da fórmula do precedente não substitui a demonstração dela.
6. A escolha do art. 386, VII, do CPP
A absolvição foi fundada no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal — não existir prova suficiente para a condenação —, e não no inciso III, que trata da atipicidade do fato.
A escolha é coerente com o raciocínio empregado. O Tribunal não afirmou que o não recolhimento de ICMS declarado seja, em abstrato, conduta atípica; afirmou que, naquele julgamento, o elemento subjetivo qualificado não se encontrava demonstrado. O vício foi situado no plano probatório-fundamentacional, não no plano da subsunção.
Para a defesa, a diferença tem alcance prático.
Ambos os fundamentos produzem coisa julgada material e impedem nova ação penal pelo mesmo fato. Mas o inciso III projeta efeitos mais amplos na esfera cível, ao passo que o inciso VII preserva a discussão. Em sede de embargos de declaração ou de sustentação em casos análogos, vale examinar se a hipótese comporta o pedido de absolvição por atipicidade — sobretudo quando ausente também a contumácia, hipótese em que o próprio suporte fático da tese do Supremo não se completa.
7. Repercussões práticas
Da decisão extrai-se um roteiro de leitura da sentença ou do acórdão condenatório.
Primeiro: o julgado descreve reiteração ou descreve um débito? A contumácia precisa de substrato, não de adjetivo.
Segundo: onde está, no texto, a passagem que aponta o dolo de apropriação? Se a única referência ao elemento subjetivo for a transcrição da tese do Supremo seguida da afirmação de que o réu sabia que devia recolher, o que existe é dolo genérico com nome emprestado.
Terceiro: a impugnação desse déficit é matéria de direito. Como o exame parte do que o próprio acórdão afirma, não há revolvimento fático-probatório — o que abre a via estreita do habeas corpus, como se deu no julgamento comentado.
8. Conclusão
O art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 não criminaliza o débito tributário declarado. Criminaliza a apropriação, e apropriação é conceito que exige demonstração, não presunção.
A decisão da Sexta Turma devolve densidade aos filtros fixados pelo Supremo Tribunal Federal e recoloca o ônus onde ele sempre esteve: quem acusa e quem condena precisa dizer, com base em circunstâncias concretas, por que aquele não recolhimento foi apropriação e não inadimplência. Enquanto essa demonstração não vier, o que existe é dívida — e dívida, no direito brasileiro, não se resolve com pena.
Referência: STJ, AgRg no HC n. 675.289/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.
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Especialista em Direito Penal pela PUC Minas, com 14 anos de atuação na comarca de Ubá e sustentação perante o TJMG, o STJ e o STF. Dedica-se ao Direito Penal, com ênfase no penal empresarial, ao Direito Empresarial e ao Direito Ambiental.